Document URFIG - Analyse relative à l'UE - Directive 98/44

La biopiraterie au-dessus des lois ?

DE LA BIODIVERSITE A LA BIOPIRATERIE

  Le 21 octobre 1988, la Commission Européenne présente une proposition de « Directive du Parlement Européen et du Conseil sur la protection juridique des inventions biotechnologiques ». Conformément au respect constant des pays européens pour la matière vivante et ce qui relève du patrimoine commun de l’humanité,  le 1 mars 1995, le Parlement Européen rejette ce texte.

Le 13 décembre 1995, la Commission adopte une nouvelle proposition de directive sensiblement identique, quant au fond, au texte repoussé par le Parlement Européen. Après avoir été soumis à des pressions d’une intensité jamais égalée de la part des entreprises transnationales pharmaceutiques et biotechnologiques, le  16 juillet 1997, celui-ci adopte, en première lecture, un texte amendé de la proposition de directive. A quelques exceptions près, les amendements ne modifient guère la portée du texte adopté.

Le 29 août 1997, la Commission Européenne adopte un texte qui intègre un très grand nombre des amendements retenus par le Parlement Européen, mais elle rejette ou modifie les plus significatifs d’entre eux. Le 27 novembre 1997, le Conseil des Ministres adopte le texte de la Commission. Le Danemark vote contre. La Belgique et l’Italie s’abstiennent.

Le 28 janvier 1998, à Rome, la Chambre des Représentants de l’Italie rejette la Directive et le Sénat fait de même le 10 mars 1998.

Le 12 mai 1998, le Parlement Européen, en deuxième lecture, approuve le texte adopté par le Conseil des Ministres le 27 novembre 1997.  Le 30 juillet 1998,  la Directive 98/44 CE, datée du 6 juillet 1998, est publiée au Journal officiel des Communautés Européennes.

Le 16 octobre 1998, le Gouvernement des Pays-Bas introduit une action en annulation de la Directive 98/44 auprès de la Cour Européenne de Justice. Le Gouvernement italien se joint à cette action le 22 février 1999 et le Gouvernement norvégien, en sa qualité de membre de l’Espace Economique Européen, en fait autant le 19 mars. A la Cour Européenne de Justice, la procédure écrite est aujourd’hui terminée. La procédure orale commencera avant juillet 2000.

En vertu de l’article 15 de la Directive, les Etats membres doivent transposer les dispositions qu’elle contient dans leur droit interne avant le 30 juillet 2000.

UN MONSTRE JURIDIQUE

Cette Directive est un monstre juridique.

• Parce qu’elle légalise la biopiraterie. L’article 3, § 2 établit que « une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l’aide d’un procédé technique peut être l’objet d’une invention, même lorsqu’elle préexistait à l’état naturel. » Ce texte qui confond découverte (isolement d’une matière préexistant à l’état naturel) et invention (création à la suite d’un procédé technique) fournit la base légale au brevetage du vivant végétal, animal ou humain. Dans le cas d’une matière provenant du corps humain, la Directive constitue, dans toute l’histoire de l’humanité, l’agression légale la plus avancée contre l’espèce humaine : la biopiraterie de l’humain. En effet, l’article 5, § 2 dispose que « un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel. » Même les textes de l’Organisation Mondiale du Commerce sur le brevetage du vivant ne vont pas aussi loin !

• Parce qu’elle recèle des contradictions internes qui autorisent les interprétations les plus divergentes. Les considérants de la Directive – il y en a 56 ! – servent dans bon nombre de cas à donner une présentation des articles qui est presque systématiquement contredite par le texte même de ces articles (ex : n° 16 : « le droit des brevets doit s’exercer dans le respect des principes fondamentaux garantissant la dignité et l’intégrité de l’Homme »). Dans presque tous les autres cas, les considérants formulent des affirmations catégoriques (ex : n° 34 : « la directive n’affecte pas les notions d’invention et de découverte ») qui ne sont en rien étayées par les articles. Contradictions entre les considérants (qui, même s’ils constituent une source première pour l’interprétation des articles, ne produisent pas des effets de droit, comme la décision du 16 juin 199 du Conseil d’administration de l’Office Européen des Brevets en fournit l’illustration – voir infra : 5. La Directive viole la Convention sur le Brevet Européen) et les articles, mais également contradictions entre les articles eux-mêmes et, parfois, entre certains paragraphes d’un même article ! Ainsi l’article 3 , § 2 déjà cité est contredit par l’article 4 § 1 qui décrète que les variétés végétales et les races animales ne sont pas brevetables. Mais, au sein de ce même article 4, les § 2 et 3 présentent des exceptions au § 1 qui enlève toute portée à ce dernier. Il en va de même avec l’article 5 dont le § 1 interdit le brevetage de tout ou partie du corps humain tandis que, comme déjà cité, le §2 autorise ce brevetage. Tout juriste sait qu’un texte, pour produire des effets de droit, doit traduire la manifestation de volontés concordantes. On est loin du compte avec une directive qui semble dire tout et son contraire.

• Parce qu’elle viole 8 instruments internationaux :

-         le traité sur l’Union Européenne,

-         les instruments internationaux protégeant les droits fondamentaux de la personne humaine,

-         le Pacte international sur les droits économiques et sociaux

-         la Convention sur la Diversité Biologique,

-         la Convention sur le Brevet Européen,

-         la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être      humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine 

-         la Déclaration universelle sur le génome humain

-         la Convention de Vienne sur le droit des traités

1.La Directive 98/44 viole le Traité sur l’Union Européenne

1.1  violation des règles d’adoption d’une directive :

Soit la Directive harmonise les législations nationales. Dans ce cas, pour être adoptée, en vertu de l’article 95 (ancien article 100 A) du Traité CE, la Directive requiert seulement la majorité qualifiée. La Directive est alors obligatoirement et automatiquement transposée dans chaque législation nationale.

Soit, la Directive va  beaucoup plus loin en ce qu’elle crée une norme nouvelle. Dans un tel cas, c’est la procédure prévue par l’article 308 (ancien article 235) du Traité CE qui s’impose. Cette procédure requiert l’accord unanime des Etats membres.

Or, contrairement à ce qui est affirmé par le considérant 8 de la  Directive, l’objet de celle-ci dépasse – et de loin – un travail d’harmonisation des législations des Etats membres de l’Union. La Directive

·        instaure la brevetabilité de la matière biologique

·        crée un brevet  en conséquence

 ·         impose ce brevet aux Etats membres.

Ce faisant, elle contredit des législations voire même, dans certains cas, des dispositions constitutionnelles nationales. On se trouve non pas en présence d’un exercice d’harmonisation, mais bien de révision fondamentale des pratiques juridiques en matière de brevets.

Désireuse de surmonter l’opposition prévisible de certains Etats membres et d’ignorer les dispositions légales et constitutionnelles en vigueur dans certains cas, la Commission s’est basée sur l’article 95 (ex article 100 A) du Traité CE pour faire adopter un texte qui relève manifestement de l’article 235. Il y a donc abus de pouvoir de la part de la Commission et violation du Traité CE.

1.2. violation du principe de subsidiarité (articles 3 B et 190 du Traité CE) :

Si l’objectif réel de la Commission était seulement l’harmonisation des législations nationales, il y avait lieu de demander aux Etats signataires de la Convention sur le Brevet Européen de 1973 (voir infra)  de procéder à la révision de cette Convention.

Cette adaptation ne pouvait être effectuée que par les Etats signataires de la Convention, puisque que celle-ci associe également des Etats qui ne font pas partie de l’Union Européenne. Une fois de plus, la Commission s’est arrogée un pouvoir qui revenait aux Etats membres et à eux seuls. Il y a donc, sur un deuxième point, violation du Traité CE.

1.3. violation de l’article 228/7 du Traité CE (contradiction avec des traités internationaux)

La Directive 98/44 est en contradiction avec le Pacte international sur les droits économiques et sociaux,  la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme, la Convention sur la Diversité Biologique et la Convention sur le  Brevet Européen. Cette contradiction est une violation per se de l’article 228 paragraphe 7 du Traité CE qui impose à la législation européenne la compatibilité avec les traités internationaux entrés en vigueur.

2. La Directive 98/44 viole les instruments internationaux protégeant les droits fondamentaux de la personne humaine

La Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée le 10 décembre 1948, proclame en son article premier que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits », en son article 3 que « tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne », en son article 5 que « nul ne sera soumis à la torture, ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants », en son article 6 que « chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique ».

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dans son préambule, se réfère explicitement à la Déclaration universelle des droits de l’homme et constitue, ainsi que l’indique ce même préambule, une manifestation de la volonté des Etats européens de « prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains droits énoncés dans la Déclaration universelle. »

La Directive 98/44 crée une norme portant violation du respect de la dignité humaine. La doctrine établit que le corps humain est le véhicule de la dignité humaine. Or, l’article 5, § 2, déjà cité, autorise le brevetage d’éléments isolés du corps humain. Une telle instrumentalisation du corps humain viole le principe du respect de la dignité humaine affirmé tant par la Déclaration universelle des droits de l’homme que par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

En outre, en vertu de la Directive 98/44, le brevetage d’éléments du corps humain peut se faire sans même que la personne sur laquelle ces éléments auront été prélevés ne soit informée et n’ait donné son consentement, même si le considérant 26, qui n’a aucune valeur légale, indique que « la personne sur laquelle le prélèvement est effectué doit avoir eu l’occasion d’exprimer son consentement éclairé et libre à celui-ci. » Aucun article de la Directive ne crée cette obligation. Enfin, la Directive 98/44 crée un lien de dépendance entre les patients et les compagnies privées détentrices de brevet.

Cet article viole, sur le plan international, une règle déjà bien établie, à savoir qu'aucune intervention ne peut en principe être imposée à quiconque sans son consentement. L’autonomie de la volonté est un droit fondamental auquel la Directive 98/44 porte gravement atteinte. Celle-ci viole également un principe du droit international selon lequel les obligations faites aux Etats de respecter les droits fondamentaux de la personne humaines sont des obligations erga omnes qui ne peuvent souffrir aucune limitation.

Pourtant, l’intention de la Commission Européenne est précise : après l’adoption du texte, en première lecture, par le Parlement Européen, la Commission Européenne, avant la seconde lecture, a délibérément écarté un amendement introduit dans le texte qui exigeait l’accord de la personne faisant l’objet d’un prélèvement. Cet amendement avait été adopté par une large majorité des parlementaires lors de la première lecture, le 16 juillet 1997 (Amendement 76/rev, article 8 bis nouveau  § 2).

3. La Directive 98/44 viole le Pacte international sur les droits économiques et sociaux

Le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels, adopté le 16 décembre 1966 et entré en vigueur le 3 janvier 1976, précise, dans les deux premiers paragraphes de son article premier :

1.      « Tous les peuples ont le droit de disposer d’eux-mêmes. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel. »

2.      « Pour atteindre leurs fins, tous les peuples peuvent disposer librement de leurs richesses et de leurs ressources naturelles, sans préjudice des obligations qui découlent de la coopération économique internationale, fondée sur le principe de l’intérêt mutuel, et du droit international. En aucun cas, un peuple ne pourra être privé de ses propres moyens de subsistance. »

Le Directive 98/44 viole ces principes. Elle permet l’appropriation par des intérêts privés, sans le consentement des Etats concernés, des ressources naturelles d’un pays dans un contexte économique international qui n’est manifestement pas fondé sur l’intérêt mutuel, mais qui au contraire renforce des liens de dépendance des peuples par rapport aux entreprises transnationales. L’intention de la Commission Européenne ne peut être interprétée autrement puisqu’elle a délibérément écarté un amendement obligeant à respecter les principes énoncés dans le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels. Cet amendement avait été adopté en première lecture par une large majorité des parlementaires, le 16 juillet 1997 (Amendement 76/rev, article 8 bis nouveau  § 1).

4. La Directive 98/44 viole la Convention sur la Diversité Biologique

La Directive 98/44 méconnaît plusieurs dispositions de la Convention sur la Biodiversité (CDB) du 5 juin 1992, bien que l’Union Européenne soit une des parties contractantes.

Cette Convention a pour buts la conservation de la diversité biologique, l’utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l’exploitation des ressources génétiques (article 1). Elle contient plusieurs dispositions pour préserver la diversité biologique et protéger la souveraineté des Etats :

§         Le droit souverain des Etats à l’exploitation de leurs propres ressources est reconnu et l’accès aux ressources génétiques est régi par chaque législation nationale (article 3 et article 15.1).

§         Le consentement préalable du pays qui fournit les ressources génétiques est requis pour l’accès à celles-ci (article 15.5).

L’accès à la technologie et le transfert de celle-ci vers les pays producteurs de ressources génétiques sont considérés comme des «éléments essentiels à la réalisation des objectifs de la Convention ». Ils sont garantis par les dispositions suivantes :

§         Les recherches scientifiques pratiquées sur les ressources génétiques d’un pays doivent se faire avec la participation effective de ce pays (articles 15.6 et 19.1).

§         Les parties contractantes doivent intégrer dans leur droit interne les mécanismes permettant le partage juste et équitable des résultats de la recherche (article 15.7) et la biotechnologie développée à partir du matériel génétique doit être mise à la disposition du pays d’origine de ce matériel (articles 16.1, 16.3, 18.2, 19.1 et 19.2).

§         Les informations obtenues sur toute ressource génétique doivent être communiquées au pays d’origine (articles 15.6, 16.3, 17, 19.3, 19.4).

La Directive 98/44 contredit totalement les objectifs de la CDB. Elle en viole les articles 3, 15, 16, 17, 19 et 20 :

§         Elle bafoue le droit souverain des Etats sur leurs ressources biologiques. En ne faisant pas obligation, dans la spécification du brevet, d’indiquer le lieu d’origine de la matière brevetée et d’apporter la preuve que la matière a été utilisée conformément à la législation du lieu d’origine régissant l’accès légal et l’exportation, la Directive 98/44 entre en conflit avec plusieurs dispositions majeures de la CDB. Le considérant 27 de la Directive se contente de formuler le souhait facultatif (« le cas échéant ») de voir ces informations figurer dans la demande de brevet.

§         Elle ignore l’obligation faite aux Etats utilisateurs de ressources génétiques d’organiser l’accès à la biotechnologie des Etats d’où sont originaires ces ressources et les transferts technologiques qui en découlent.

§         Elle bafoue l’obligation faite par la CDB aux Etats de protéger leurs ressources biologiques et l’obligation faite aux autres Etats non seulement d’éviter toute action qui pourrait entraver l’exécution de cette obligation, mais en outre de collaborer à cette exécution par l’échange d’informations, la coopération technique et scientifique et le transfert de ressources financières.

On ne peut invoquer le silence ou l’ambiguïté de la Directive 98/44. Le texte, tel qu’il est entré en vigueur, traduit la volonté clairement manifestée par la Commission de fournir un cadre légal à la biopiraterie. Encore une fois, l’intention de la Commission Européenne ne souffre aucune équivoque: après l’adoption du texte en première lecture par le Parlement Européen, la Commission Européenne, avant la seconde lecture, a délibérément écarté un amendement introduit par le Parlement dans le texte, amendement qui aurait permis de satisfaire aux exigences de la CDB. Cet amendement avait été adopté par une large majorité des parlementaires lors de la première lecture le 16 juillet 1997 (Amendement 76/rev, article 8 bis nouveau  § 1).

Les travaux préparatoires fournissent de multiples exemples de la volonté de la Commission Européenne de favoriser la privatisation du patrimoine commun de l’humanité et, pour ce faire, de déposséder les pays de leurs ressources naturelles. Il y a, de manière non contestable, manifestation répétée d’une volonté qui va, totalement, à l’encontre des objectifs de la Convention sur la Diversité Biologique.

5. La Directive 98/44 viole la Convention sur le Brevet Européen 

Au moment de l’adoption de la Directive 98/44, une Convention sur le Brevet Européen (CBE), adoptée le 5 octobre 1973, est en vigueur. La Directive 98/44 viole les articles 1, 52, 53, 54, 56 et 172 de cette Convention.

L’article 1 précise  que la CBE institue « un droit commun aux Etats contractants. »  Il est violé par la Directive 98/44 en ce qu’elle modifie unilatéralement ce « droit commun » sur des points essentiels alors que l’Union Européenne n’est pas fondée à modifier la CBE.

L’article 52 de la CBE établit que seules sont brevetées les « inventions nouvelles. »  Il écarte du champ des inventions « les découvertes » et « les méthodes  de traitement chirurgical ou thérapeutique du coprs humain ou animal .» Cet article de la CBE est violé par les articles 3, 4 et 5 de la Directive 98/44. 

L’article 53, b. de la CBE établit que « les brevets européens ne sont pas délivrés pour les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d’obtention des végétaux ou d’animaux, cette disposition ne s’appliquant pas aux procédés  microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés. » Il est violé par les articles 3 § 2 et 4 § 2 de la Directive 98/44.

Les articles 54 et 56 de la CBE  définissent l’invention nouvelle et l’activité inventive comme ce qui ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique et qui n’a pas été rendu accessible au public. Il y a nécessairement un apport humain. Ces articles sont violés par les articles 3 § 2 et 5 § 2 de la Directive 98/44.

L’article 172 organise la procédure de révision de la CBE qui aurait du être respectée par les Etats européens qui entendaient réformer la pratique du brevetage, en particulier dans le domaine des biotechnologies. En refusant d’utiliser cette procédure, l’Union Européenne a violé la CBE.

Les violations de la CBE étaient à ce point manifestes que le Conseil d’administration de l’Office Européen des Brevets, plutôt que de soulever la contradiction juridique, s’est empressé d’insérer dans le règlement d’exécution de cette Convention un chapitre nouveau consacré aux « inventions biotechnologiques » qui intègre en fait les dispositions les plus sensibles de la Directive 98/44 sur le brevetage du vivant. Cette décision, prise le 16 juin 1999, a été combattue par plusieurs Etats parties à la CBE pour des raisons de fond comme pour des raisons de droit. Elle a été considérée comme absolument illégale par la Ministre allemande de la Justice.

Il reste aux Etats, dont les gouvernements veulent empêcher la violation de la CBE par la Directive 98/44 et annuler le coup de force que représente la décision du 16 juin 1999 du Conseil d’administration de l’Office Européen des Brevets, à porter l’affaire, selon les modalités prévues par l’article 173, § 2 de la CBE, devant la Cour Internationale de Justice.

6. La Directive 98/44 viole la Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine

Déjà, en 1993, par sa Recommandation 1213, le Conseil de l’Europe avait invité les Etats membres et la Commission Européenne à «prendre des mesures afin de protéger la biodiversité et les écosystèmes de toutes influences néfastes susceptibles d’être causées par les inventions biotechnologiques et à utiliser la biotechnologie pour sauvegarder la biodiversité » ainsi qu’à « adopter une politique prudente s’agissant de la délivrance de brevets relatifs à des inventions et des applications biotechnologiques ».

Allant plus loin, le Conseil de l’Europe a adopté, le  4 avril 1997, une Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine.

L’article 5 § 2, déjà cité, de la Directive 98/44 viole sept articles de cette Convention :

§         article 1 : « Les parties à la présente Convention protègent l’être humain dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médecine.»

§         article 2 : « L’intérêt et le bien être de l’être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science. »

§         article 5 : « Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé.(…) »

§         article 10 : (…) Toute personne a le droit de connaître toute information recueillie sur sa santé. (…). »

§         article 16 : « Aucune recherche ne peut être entreprise sur une personne à moins que les conditions suivantes ne soient réunies : (…)

iv. la personne se prêtant à une recherche  est informée de ses droits et des garanties prévues par la loi pour sa protection,

v. le consentement visé à l’article 5 a été donné expressément, spécifiquement et est consigné par écrit. Ce consentement peut, à tout moment, être librement retiré. »

§         article 21 : « Le corps humain et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de profit. »

§         article 22 : « Lorsqu’une partie du corps humain a été prélevée au cours d’une intervention, elle ne peut être conservée et utilisée dans un but autre que celui pour lequel elle a été prélevée que conformément aux procédures d’information et de consentement appropriées.»

On notera que, par sa Recommandation 1425 (1999), adoptée le 23 septembre 1999, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, consciente que des «graves réserves s’opposent à la brevetabilité d’organismes vivants » après avoir pris acte de l’action en annulation introduite par les Pays-Bas et l’Italie, a considéré que :

§         « les monopoles accordés par les autorités responsables des brevets peuvent ruiner la valeur des ressources génétiques régionales et mondiales et les connaissances traditionnelles des pays qui donnent accès à ces ressources »

§         « l’objectif de partager les avantages retirés de la valorisation des ressources génétiques n’implique pas nécessairement la détention d’un brevet, mais requiert un système équilibré pour la protection à la fois de la propriété intellectuelle et du patrimoine commun de l’humanité. »

§         « ni les gènes, ni les cellules, ni les tissus, ni les organes d’origine végétale, animale, voire humaine ne doivent être considérés comme des inventions, ni faire l’objet de monopoles accordés par des brevets.»

Comme déjà indiqué, la Commission Européenne a expressément écarté un amendement qui allait dans le sens du respect de la dignité humaine et qui avait été approuvé, le 16 juillet 1997, par une majorité significative du Parlement Européen (Amendement 76/rev., article 8 bis nouveau  § 2).

7. La Directive 98/44  viole  la Déclaration universelle sur le génome humain.

Ce texte a été adopté par l’Assemblée générale de l’UNESCO, le 11 novembre 1997. Les délégations des quinze Etats membres de l’Union Européenne l’ont voté.

Sans doute, cette Déclaration n’a pas de valeur contraignante. Mais quelle est la cohérence de gouvernements qui votent des textes totalement contradictoires selon qu’ils sont représentés à Paris ou à Bruxelles ?

Au moins trois articles de cette Déclaration sont bafoués par l’article 5, § 2 (déjà cité) de la Directive 98/44 :

§         L’article 1: « Le génome humain sous-tend l’unité fondamentale de tous les membres de la famille humaine, ainsi que la reconnaissance de leur dignité et de leur diversité. Dans un sens symbolique, il est le patrimoine de l’humanité. »

§         L’article 2 : « a) Chaque individu a droit au respect de sa dignité et de ses droits, quelles que soient ses caractéristiques génétiques ; b) Cette dignité impose de ne pas réduire les individus à leurs caractéristiques génétiques et de respecter leur caractère unique et leur diversité. »

§         L’article 5 : « a) Une recherche, un traitement ou un diagnostic, portant sur le génome d’un individu, ne peuvent être effectués qu’après une évaluation rigoureuse et préalable des risques et avantages potentiels qui leurs sont liés en conformité avec toutes autres prescriptions prévues par la législation nationale ; b) Dans tous les cas, le consentement préalable, libre et éclairé de l’intéressé(e) sera recueilli. Si ce(tte) dernier(e) n’est pas en mesure de l’exprimer, le consentement ou l’autorisation seront obtenus conformément à la loi, guidé par son intérêt supérieur (…). »

A l’occasion du cinquantième anniversaire de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, l’Assemblée générale des Nations Unies, le 8 décembre 1998, a fait sienne le texte de l’UNESCO. Les quinze délégations de l’Union Européenne l’ont adoptée…

8. La Directive 98/44  viole la Convention de Vienne sur le droit des traités

En conséquence de ce qui précède, la Directive 98/44 contrevient à trois dispositions de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

• L’article 26 de cette Convention précise que :

 « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. »

• L’article 31 § 1 stipule que :

 « Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. »

• L’article 53, devenu un élément de doctrine, établit que :

«  Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue  par la communauté internationale des Etats dans on ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle  norme du droit international général ayant le même caractère. »

En violant plusieurs instruments internationaux auxquels elle-même et/ou les Etats membres sont parties, en détournant de leur objet, par cette Directive 98/44, plusieurs instruments internationaux auxquels ses membres, voire elle-même, sont liés, l’Union Européenne n’a pas satisfait aux exigences de ces articles.

Aucun des instruments internationaux passés en revue dans la présente note ne fait l’objet d’une interprétation de bonne foi de la part de la Directive 98/44.

Les organisations internationales ne peuvent participer à une instance contentieuse devant la Cour Internationale de Justice, mais, en se référant aux articles précités de la Convention de Vienne, les Etats qui veulent remettre en cause cette Directive peuvent saisir la Cour Internationale de Justice pour lui demander un « avis consultatif »  sur la base des articles 92 à 94 de la Charte des Nations Unies et des articles 65 et 66 des Statuts de la Cour.

CONCLUSION  : JURIDIQUEMENT NON TRANSPOSABLE

La Directive fait obligation aux Etats membres de transposer dans leur droit interne les dispositions qu’elle contient avant le 30 juillet 2000. Dans les prochains mois, le pouvoir législatif de chacun des Etats membres va devoir se prononcer sur des dispositions qu’il ne peut en principe qu’accepter en vertu de l’usage abusif qui a été fait ici du droit communautaire.

Or, un texte à ce point entaché d’irrégularités juridiques ne peut être transposé dans l’ordre interne sans obliger chaque Etat à intégrer dans sa propre législation des dispositions contradictoires et à violer à son tour les instruments internationaux qui ne sont pas respectés par la Directive.

Il en ressort que la Directive 98/44 n’est pas, en l’état, transposable dans l’ordre interne des Etats membres.

Raoul Marc JENNAR

Chercheur - Oxfam Solidarité - 16 février 2000